摘要：多阶递进式的三段论证成是解答新就业形态的劳动法适用问题的主要方式：首先需要结合新就业形态在从属性方面的特征论证是否存在劳动关系；如果存在劳动关系，随后论证劳动法具体制度整体适用于新就业形态；最后再论证劳动法具体制度适用于新就业形态的具体场景。然而，在看似严密的论证逻辑中，多阶论证逐步打磨掉了具体新就业形态与具体劳动法制度各自的特征性棱角，凭借对抽象概念进行比对得出理论上的适用关系，却无法提升二者之间适用的耦合度。为了更恰当地保护新就业形态劳动者的权益，应减少劳动保护规则适用的论证层次，将劳动法具体制度的法益特点与新就业形态在具体场景下的从属性特征进行直接呼应，通过单阶证成解决具体制度对具体场景的适用妥当性问题。

关键词：劳动法；新就业形态；三段论；多阶论证

目次

一、问题的提出

二、劳动法适用新就业形态的多阶化证成

（一）新就业形态具体情形是否存在劳动关系的证成

（二）劳动法具体制度是否适用新就业形态具体情形的多阶证成

三、劳动法适用新就业形态的证成之问

（一）传统多阶段递进证成之反思

（二）分类多阶段递进证成之反思

四、劳动法适用新就业形态的单阶化证成

（一）劳动法适用新就业形态单阶证成的基本范式

（二）提炼小前提中新就业形态具体情形的特征选择

（三）归纳大前提中劳动法具体制度的价值导向

五、结论

一、问题的提出

　　近年来，新就业形态随着平台经济等新业态的快速发展而井喷，与传统就业形态大有平分秋色之势。传统就业形态是与机械化、工厂制的生产模式紧密联系的，劳动者在相对固定的工作场所、较为统一的生产时间、高度从属的组织方式下与用人单位形成了稳定的劳动关系，典型代表为正规就业。新就业形态是与传统正规就业相对而言的，它是基于信息技术、互联网技术带来的生产模式上的变化和创新，出现了新的就业观念、新的就业领域、新的组织方式、新的生产流程，故谓之为“新”就业形态。新就业形态中常见的用工形式是平台经济当中的非全日制工作、劳务派遣工作、众包工作、外包工作、零时工作等。总体上讲，新就业形态与传统就业的区分主要在于其就业模式的灵活化、组织方式的平台化、社会分工的原子化、劳动者身份的多重化。

　　当新就业形态劳动者在工作中遭到实际侵害时，劳动法具体制度可否施以保护就成为关键，但传统的证成模式难以提供解决相关适用关系的钥匙。学界对于上述命题通常采取多阶递进式证成的路径，也就是先要完成劳动法概括性适用于新就业形态的证成，再开展劳动法具体制度适用于新就业形态的证成，最后方可证明劳动法具体制度适用于新就业形态的具体情形（如表1）。但是，在启动劳动法对新就业形态适用与否的论证之前，往往要借助传统的从属性理论对新就业形态的各方特征进行检视来认定劳动关系，旧理论与新现象之间的碰撞充满火花且众说纷纭。一旦新就业形态经过证明存在劳动关系，自然可以得出劳动法整体适用于新就业形态的结论，反之适用关系证成则止步于此，从而带来了劳动法对新就业形态保护的“全有或全无”的困境。后续阶段的证成还是一个去特征化的过程，无论新就业形态用工关系具有何种特点均被“劳动关系”一词所框定，转而被工业化时期形成的劳动法律统一规制，不会因具有区别于传统劳动关系的独特性而得到特殊对待。另外，劳动法具体制度由于被“劳动法”一词所涵括，它在特定语境下的特点和法益也难以得到充分考量。而新就业形态具体情形由于被“新就业形态”一词所包裹，它在特定场景下的微观特征也因无法体现在论证的大小前提当中而被忽略。多阶论证最终的结果往往是，被当作传统劳动法一部分的劳动保护具体制度生硬地适用于被套上传统劳动关系外衣的新就业形态具体情形。

表1多阶证成流程

　　因此，在解答新就业形态的劳动保护之问时应当反思多阶递进式论证带来的特征信息损耗问题，探索更为合理的证成模式。笔者认为，在新就业形态的劳动法律适用问题上，不能简单地将劳动关系认定作为适用劳动法的充分必要条件，应摒弃从劳动关系认定到劳动法整体适用、再到劳动法具体制度适用的递进式证成。在近几年国家出台的一系列关于新就业形态劳动者权益保护的规范性文件当中，已经在淡化将存在劳动关系作为提供劳动保护前提的做法，也在弱化关于劳动法整体适用的论证环节，转而直接 　　在法学逻辑中，特定的法律适用于特定的法律关系是一般性的原则。法律部门之所以能够独立，主要是基于它所调整的社会关系的独特性。目前，我国劳动法的概念一般被界定为：“调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的一切社会关系的法律。”因此，在解答劳动法律适用问题时，通常认为先需要确定是否存在相应的劳动关系。因此，确定新就业形态是否具有劳动关系成为其能否适用劳动法的关键所在。若新就业形态具备劳动关系的基本要素，则可适用劳动法来保护劳动者的权益；反之，则应寻求其他法律途径以确保相关权益得到保障。

　　（一）新就业形态具体情形是否存在劳动关系的证成

　　新就业形态是否构成劳动关系是通过三段论逻辑来推导的。三段论能够通过已确定的词项，“不需要任何额外的词项，必然得出另外一些不同的东西”，已然成为各学科逻辑证成的基础。如果将三段论运用到法学的证成中，那么含有法律规则的词项通常是大前提，含有法律事实的词项往往是小前提，通过将大小前提共同包含的中项作为媒介进行替换与抵消，从而推导出确定法律规则与法律事实之间关系的结论。就劳动关系认定这一命题而言，大前提是“具备某些本质性特征则存在劳动关系”，小前提如果是“新就业形态也具备这些本质性特征”，那么将中项“本质性特征”进行抵消，就会得出“新就业形态存在劳动关系”的结论。

　　为了完成新就业形态是否存在劳动关系的证成，首先需要对大前提进行明确，也就是说要解答“劳动关系的本质特征为何”这一问题。根据劳动法权威教材《劳动与社会保障法学》对国内外通说之总结：“从属性是劳动法调整的劳动关系的本质性特征。”从属性的定义和理解对于确定劳动关系至关重要，然而从属性不仅在词义上存在模糊性，也在立法上缺乏规范性界定。按照年原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部〔〕12号）之规定，传统劳动关系通常表现为劳动者在人格上、经济上和组织上的从属性。所谓人格从属性，重点考察劳动者是否在用人单位的权威下工作，主要体现为用人单位对劳动者生产活动的全面控制、监督、惩戒；劳动者对用人单位的亲自履行和利他劳动。经济从属性是指“劳动者并非为自己的经营劳动，而是为他人之目的的劳动，劳动者既不是用自己的生产工具从事生产劳动，也不能用指挥性、计划性、创造性的方法对自己所从事的工作加以影响”。经济从属性考察劳动者是否依赖于用人单位的经济资源开展工作，收入是否主要来源于用人单位，也衍生出了经济现实标准。组织从属性主要体现为，劳动者是否构成用人单位组织的一部分，是否参与用人单位的业务活动，也就是国际劳工组织在《雇佣关系建议书》当中提出的“工人对企业的融入”。需要指出的是，从属性标准是欧陆国家认定劳动关系的主要范式，而英美国家往往采取的是“控制性（Control）”标准。但是，英美国家把雇主对雇员的控制性作为劳动关系的判定标准，从本质上而言和大陆法系国家的从属性标准并无二致，因此本文选择以从属性概念作为论证参照。

　　认定新就业形态的劳动关系随后转入对小前提进行论证，也就是判断新就业形态是否具有劳动关系的从属性特征。然而，新就业形态的兴起对传统从属性的概念提出了挑战。在新就业形态中，劳动者可能在一定程度上保留了人格独立性和组织自主性，同时在经济上可能与雇主形成较为平等的关系，这使得从属性的认定变得复杂化。新就业形态主要是一种灵活的就业形态，与传统的就业形态相比，最大的不同在于劳动关系从属性的减弱。从属性在程度上与劳动关系或者是劳动保护呈现正相关性，从属性越强，法律对劳动者的保护力度就越大，反之亦然。而从属性标准当中的劳动时间、劳动场所等要素在新业态下皆发生了弱化，指挥管理的功能更为隐蔽，从属性随着用工独立性的增强而表现出减弱的趋势。

　　劳动关系从属性的减弱给劳动关系的认定增加了难度，也让新就业形态用工关系能否被认定为劳动关系产生了分歧。当从属性出现减弱的时候，观察用工关系与从属性的耦合程度，只能在挖掘和细化从属性表征后再通过逐项对比且权衡侧重方能实现。例如，美国已逐步发展出了劳动关系博雷洛（Borello）的多因素认定标准，有多达十三项认定条件。但是，美国在优步（Uber）和利夫特（Lyft）两家涉及网约车的案件当中，法官就对从属性认定的侧重产生了分歧。在Uber案中，法官发现应用程序可以对司机的行为进行实时监督，表明司机在很大程度上是受控制的（具有从属性）。而在Lyft一案中，法官认为控制性的判断标准是一种过时的方法，倾向于把平台用工界定为一种新类型的工作者，需要另外一套保护方案。在英国判断新就业形态是否属于劳动关系，也是一波三折。英国法院经常会诉诸文德伯恩（Wedderburn）命名的“大象标准”，即劳动关系是“一种难以确定性质的‘动物’，但可以运用综合考量法来判断识别它”。但运用综合考量法判定劳动关系会使当事人难以援引先例，因此每个案件中认定劳动关系的过程也被称为“在每一个独立案例中绘画”。在奥姆?凯利诉托拉斯豪斯?福特股份有限公司（O’KellyvTrusthouseForteLtd）一案中，判定的不确定性就得到了充分体现，劳动法庭从两个层次列举了多达十八个不同的相关因素。

　　（二）劳动法具体制度是否适用新就业形态具体情形的多阶证成

　　由于司法机构在新就业形态是否存在劳动关系方面存在分歧，那么劳动法是否适用于新就业形态的结论也出现了肯定论与否定论并存的二相性。司法机关如果经过考察发现新就业形态的特点与传统劳动关系存在较大差异而属于特殊的用工关系，那么劳动法规就不能适用于新就业形态，只能考虑适用其他法律规则来保障新就业形态劳动者。如果司法机关认为新就业形态虽存在特殊性但仍然具有劳动关系的本质特征，那么劳动法规就可以进入关于如何适用于新就业形态的证成中。本证成的大前提是劳动法律规范适用于存在劳动关系的情形。我国劳动法律规范门类众多，包括《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《中华人民共和国就业促进法》（以下简称《就业促进法》）和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）等，虽然对适用范围表述各异，但基本皆以劳动关系为主要调整对象。如果新就业形态用工关系经过司法机关认定为劳动关系，那么小前提就是“新就业形态存在劳动关系”。把大小前提当中的中项“劳动关系”替换掉后，结论就是劳动法规适用于新就业形态用工关系。

　　在实践中，证明劳动法规是否适用于新就业形态是一个基础步骤，并不是最终目的。大部分案例是要解决新就业形态具体场景下如何适用劳动法具体制度来保护相关主体的问题，这就需要再次运用三段论来推导劳动法具体制度的适用性。以休息休假制度是否适用于新就业形态劳动者为例，大前提是休息休假制度属于劳动法规，小前提是劳动法规定的法定节假日适用于新就业形态劳动者。当大小前提当中的中项“劳动法规”替换掉，结论就是休息休假制度中的法定节假日规则适用于新就业形态劳动者。一般认为在整体适用劳动法规的前提下自然也适用劳动法具体制度，故而在许多论证中，这一步骤并没有被单独作为一个论证环节开展。

　　在解决一些更为具体的问题时，还要重复运用上述三段论论证方式。以新就业形态劳动者在法定节假日内工作是否应当享受加班工资待遇为例，需要界定新就业形态劳动者的加班的概念。大前提是“加班工资适用于加班的情况”，小前提是“新就业形态劳动者在法定节假日工作属于加班的情况”。事实上，在小前提当中，新就业形态劳动者在节假日工作是否属于加班缺乏共识，甚至对工作日超时工作是否属于加班也存在争论。结合前段的论证结论，新就业形态劳动者有休息休假权，因此在法定节假日工作理应属于加班，并可以主张加班费。三、劳动法适用新就业形态的证成之问

　　在实践中，探讨劳动法与新就业形态适用关系的最终目的是确定劳动法具体制度对新就业形态具体情形的保护方式，中间过程是通过多阶段、递进式的三段论来完成的。多阶论证以新就业形态是否存在劳动关系作为起点。当确认新就业形态存在劳动关系时，劳动法整体适用于新就业形态就是顺理成章的结论，但并未抵达论证的终点，终极目标是要用劳动法的具体制度来解决新就业形态具体情形中的问题。然而，在常规的论证过程中，后两个阶段的论证往往被认为是“常识”而不会进行深入讨论。

　　（一）传统多阶段递进证成之反思

　　尽管每个阶段的三段论论证过程都十分周延和严谨，但在经过多层次的论证后，新就业形态用工与劳动法规在具体情景下的一些特征可能会被过度抽象或直接忽略。其实，在第一个阶段的论证当中研究新就业形态用工关系本质特点的文献与研究可谓是汗牛充栋。有学者通过检索涉及新就业形态的含网约工、类雇员、平台从业者、劳动权益等的关键词，在知网得到相关中文文献篇（年至年），在WebofScienceCoreCollection数据库得到相关外文SSCI文献篇（年至年）。该研究检索出的国内样本数据中被引频次前五的文献，虽然侧重点各不相同，但皆对新就业形态的特点进行了深入的阐述与分析。与此同时，关于劳动关系认定标准的案例也是逐渐增多，例如人力资源和社会保障部与最高人民法院曾于年专门就劳动关系认定问题联合发布了涉及新就业形态的一系列典型案例，明确了“从属性+要素式”的劳动关系认定思路，提出了考察平台实际用工中劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度等要素，在认定要素上丰富了劳动关系的特征库。因此，新就业形态劳动关系的认定呈现出了更加科学和全面的特点，无论是其从属性抑或灵活性都得到了充分地考察。

　　在第二个阶段中，也就是证明劳动法规是否适用于新就业形态的时候，如果在第一阶段当中将新就业形态的法律关系认定为劳动关系，在第二阶段就无需再考察新就业形态的特征便可直接适用劳动法规。倘若司法机关在第一个阶段当中认定新就业形态用工中从属性的程度高、显性强，那么新就业形态就存在劳动关系，但该阶段并没有否定其用工灵活自主性的存在。当新就业形态的法律关系能够顺利通过劳动关系认定的门槛，就会直接进入劳动法规的适用范围，而前述新业态就业的灵活自主性特征将在这一环节的大、小前提中都不会被重新评估。由于第二阶段的证成是基于第一阶段的分析结果（新就业形态是否存在劳动关系）而非分析要素（新就业形态的特征类型）开展的，导致无论新就业形态的特征而直接得出全面适用或完全不适用劳动法规的结论，也就是劳动法备受诟病的“全有或全无”保护模式。因此，要解决这一问题，仅仅强化劳动关系认定是无法实现的。

　　在后续论证阶段当中，也就是证明劳动具体制度是否适用于新就业形态具体情形的时候，当第二阶段当中得出劳动法规全面适用于新就业形态之后，就无需考虑具体劳动制度的特点而直接适用。因此，劳动法具体制度的特点与新就业形态具体情形的特征在后续阶段的证成中也无法做到相互呼应。以外卖平台的工作是否适用休息休假制度为例，通常需要结合具体工作的特点代入到休息休假制度的具体语境中进行分析，方能得出最能匹配其特点的结论。然而，当把新就业形态工作的具体特点代入休息休假具体规定的时候，实际代入的却是“工作”这一抽象概念，新就业形态工作的工时特征与休息休假制度的价值功能无法完全适配，从而带来了具体情形规则适用上的巨大争议。倘若新就业形态劳动者的灵活工作因属于正常“工作”而适用休息休假制度的保护，那么即便只在法定节假日工作也有权享受三倍的劳动报酬，但考虑到新就业形态灵活性的特点，这一证成结论既对于新就业平台而言不太现实，对其他在工作日内工作的新就业形态劳动者也是不公平的。其实，英国劳动法庭在Uber案中核定假期工资时也认识到此类证成结论的荒谬之处。此时，多阶段演进推理模式的科学性和合理性就值得反思。

　　多阶证成的每一个阶段皆为一个抽象归纳的论证，在逐级递进的证成之间逐步抹去了新就业形态与劳动法规的各自特性，属于一种去特征化的推导过程。事实上，新就业形态的用工关系与传统劳动关系既有相似性也有差异性。倘若在第一阶段的论证中基于它们的相似性得出了前者存在劳动关系的结论，那么二者的差异性将无法在第二阶段证成的小前提中得到体现，从而会得出劳动法规应整体适用于新就业形态的结论。在后续的证成当中，劳动法具体制度由于属于劳动法的一部分而直接适用于新就业形态，但它的语境特点在本阶段证成的大小前提中无处安放；新就业形态的具体情形作为劳动关系的场景之一而直接适用劳动法具体制度，但新就业形态诸多特点因在第一阶段证成中已完成了使命而不再被本阶段证成所提及。多阶递进式论证逐步切断了具体制度与具体情形之间的直接联系，即便认为新就业形态存在劳动关系需要适用劳动法规，也难免会在具体制度与实际场景之间得出方枘圆凿的适用结论。

　　（二）分类多阶段递进证成之反思

　　国家七部委年出台了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔〕56号）（以下简称《56号文》），其第（二）款规定：“符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。”也就是说，《56号文》对是否存在劳动关系的认定结果上增加一项，形成了（完全）符合确立劳动关系情形、不完全符合确立劳动关系情形（简称不完全劳动关系）和完全不符合确立劳动关系情形（民事关系）的三种可能。这一做法与域外热议的第三类雇员有异曲同工之处。欧盟委员会根据调研发现不少成员国（如英国、德国、西班牙、奥地利、意大利等）运用第三类形态劳动者来调整平台用工。以普通法系的英国为例，早在上个世纪就已经在劳动法中的雇员（Employee）之外设置了工人（Worker）的概念。当时，面对逐渐普遍的灵活用工，为缓解雇员和自雇者二分法产生的非此即彼的排他性后果，聚焦于工人的立法设计是一种新的、更有包容性的、描述工作状态的制度。具体而言，工人这一概念仍然具有一定程度上的准依赖（Semi-dependent）或经济依赖性（EconomicallyDependent），因为工人一是要求工作或服务必须是个人亲自履行，二是服务的对象不是他的委托人或顾客。德国作为大陆法系代表，在劳动关系用工和民事劳务关系之外，还存在“类劳动关系”或“类劳动者（ArbeitnehmerahnlichenPersonen）”的概念。类劳动者主要是指不具有人格依附性但具有经济依附性和社会保护需要的劳动者。从中不难看出，《56号文》对劳动者做出的三种类型的划分是存在较为扎实的实践和经验积淀的。

　　上述三种情形构成了第一阶段论证的三种可能的结论，也形成了用工关系的三种类型（也有学者称之为“三分法”）。虽然法律并没有明确提出三分法，但是不少实践和理论都开展了非常多的有益尝试。三分法事实上并没有改变劳动关系认定的要素，仍然是基于从属性出发的。但与之前法律适用路径不同的是，实务界和学界判断是否符合劳动关系的情形不再专注于对从属性进行扩张或限缩解释来匹配新就业形态的特征。根据新就业形态的从属性在具体场景当中所呈现的程度进行归类：从属程度强的会被认定为符合确立劳动关系的情形；存在从属性但程度较弱的（往往出现在新就业形态当中）会被认为不完全符合确立劳动关系的情形；对于那些不存在从属性的劳务关系如承揽关系，则属于民事合同关系。这种划分方式能够对目前多样的用工关系提供一个相对科学的类型化标准，丰富了第一阶段论证的大前提。因此，这一分类对于新业态当中从属性处在中等程度的劳动者而言，克服了劳动保护全有或全无的弊端。

　　劳动关系的三分法事实上是对劳动保护的对象进行了二分处理，对后续阶段关于新就业形态适用劳动法具体制度的论证产生了重要影响。在完成第一阶段证明是否存在劳动关系工作后，《56号文》为新就业形态劳动者提供了两种劳动保护路径。首先，对于那些完全符合确立劳动关系情形的新就业形态，将直接适用劳动法的具体制度对劳动者进行保护。而对于那些不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态，将按照《56号文》在七个方面对劳动者进行保护，包括公平就业制度、工资报酬制度、休息休假制度、劳动安全卫生制度、养老与医疗保险、职业伤害保障制度和企业规章制度。整体看来，我国不完全劳动关系享有的劳动保障范围与域外立法是比较接近的。以英国为例，由于工人在劳动法中是一个相对宽泛的概念，只享有比较基础的权利保障（劳动基准和公平就业）。因此，让工人成为英国司法机构为新就业形态提供劳动保护的身份基础，并落实相应的保障，Uber案的判决结果就是一个比较典型的例子。事实上，对劳动者进行二分的做法在立法目的上正是在保护传统劳动者的同时，也为新就业形态劳动者提供了妥适的保护。

　　从《56号文》可以看出，如果某种类型的新就业形态属于不完全劳动关系，将会跳过第二阶段的证成（劳动法规是否整体适用）而进入到后续阶段（七方面具体制度对应适用）的证成，虽然减少了一层论证所带来的信息损耗，但仍然无法避免关键信息在后续论证中被损耗掉。究其原因，《56号文》仍然遵循多阶段推进论证的策略，在完成新就业形态的具体情形属于不完全劳动关系的证成之后，还需要进一步证明劳动法具体制度能够适用于不完全劳动关系的具体情形。《56号文》提出的七个可适用的劳动法具体制度仍然非常笼统且属于依托传统用工模式构建，直接适用恐难谓科学妥当。以最低工资制度适用于不完全劳动关系为例，《56号文》规定企业向提供正常劳动的劳动者支付不低于当地最低工资标准的劳动报酬。假设要解决网约车司机按照规定在强制休息期间是否发放最低工资问题，大前提是最低工资制度适用于不完全劳动关系的正常劳动（含工间休息），小前提是网约车司机在强制休息期间属于正常劳动。在公共交通运输行业，为防范疲劳驾驶带来的危险，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》要求运营车辆司机要保证一定时长的休息，因此《滴滴网约车驾驶员防疲劳驾驶规则》规定每次出车4个小时必须停车休息20分钟。然而，需要注意的一个事实是，在特大城市当中单量比较集中的市中心通常停车空间有限、停车费较高，网约车司机完成订单后往往会选择将车开至郊区进行休息，往返也需耗费较长时间。如果考虑大城市网约车司机的特殊情形，无论该议题小前提是否成立，结论都将不具有正当性。如果网约车司机在前往强制休息地的时间与强制休息的期间都属于正常劳动的一部分，那么就可以享受最低工资的兜底，但这样做与网约车行业惯例与计费方式有较大出入。如果网约车司机在前往休息地的时间与强制休息期间不属于正常劳动时间，也就不必适用最低工资规则，但带来了衍生问题——此期间如果不属于正常劳动时间，那么一旦受到伤害就不能得到职业伤害方面的保障，显然不符合《56号文》强化职业伤害保障的法益。同样的问题也会出现在休息休假制度对不完全劳动关系情形的适用，新业态平台如何落实八小时工作制、年休假制度、产假制度等。主要原因在于，当新就业形态被认定为不完全劳动关系的情形时，具体的法律制度在适用时就不再考虑新就业形态的具体特征，而是把它当作一个整体的不完全劳动关系的情形进行对待，从而忽略掉了新就业形态在特定场景下的具体规则适用的合理性问题。四、劳动法适用新就业形态的单阶化证成

　　目前，关于新就业形态的劳动保护研究中，新方法与新概念（如“三分法”或“不完全劳动关系”）接连出现。《56号文》所设立的不完全劳动关系在方法论上存在重要价值，在政策层面上打破了全有或全无的劳动保护模式。将符合劳动关系的情形分为“完全符合”与“不完全符合”两个类型，正视并兼顾了传统正规就业与新就业形态之间的差异，让劳动法规在施策时更为精准。《56号文》在形式上对劳动关系进行细分，实质上是突破劳动关系的传统框架以便将部分劳动法规直接适用于新就业形态。按照《56号文》的规定，带有一定从属性的新就业形态即便是在第一个阶段的证成中没有被认定为存在劳动关系，也会被作为不完全劳动关系的情形而享有七个方面的劳动保障。不完全劳动关系开辟了一个解决新就业形态劳动保护的新路径，能够在一定程度上解决劳动法适用于新就业形态时的尴尬，从劳动法规当中择取最有关联性的制度适用之，做到有的放矢，但仍未完全脱离多阶论证的窠臼，制度完善不应止步于此。

　　（一）劳动法适用新就业形态单阶证成的基本范式

　　《56号文》虽然在解决特定新就业形态的劳动保护问题时将多阶证成简化为三阶证成，但是仍然无法彻底解决特征信息损耗的问题。《56号文》提出的三阶证成体系首先解决了新就业形态不完全劳动关系在第一轮论证后就有可能出现结论绝对化的问题（即“全有或全无”之困），其次省却了不完全劳动关系是否适用劳动法规的论证阶段而直接进入具体制度适用的证成，减少关键特征信息在论证过程中的损耗。从中不难看出，在解决劳动法如何适用于新就业形态方面，减少证成阶段发挥了积极作用。不过，剩余的两阶证成之间仍然存在一定程度的抽象化与割裂化，难免出现关键特征信息在论证过程中的流失，最终还是会得出脱离场景与实际的结论。

　　笔者认为，应当沿着《56号文》的规制逻辑继续迈进，打造一个单阶化的证成模式，将新就业形态的具体特点（而非用“不完全劳动关系”这一概念抽象涵摄）与关联的劳动法制度直接对应进而讨论规范适用与调整的问题。新就业形态本身就是一个相对广泛的范畴，涵盖了种类众多的用工形式，而且每一种用工形式下存在着各具特点的具体场景和不同的权益诉求，不宜用“不完全劳动关系”一语概之。再以新就业形态劳动者在法定节假日期间是否能够享受最低工资待遇为例，大前提为最低工资是否适用于新就业形态（不完全劳动关系）的正常工作，这一点在《56号文》当中已经给出了肯定回答：对于新就业形态“要督促企业支付不低于当地最低工资标准的劳动报酬”。该待证命题的小前提为新就业形态在法定节假日休息是否属于正常工作，《最低工资规定》当中只对传统用工作出了规定：“劳动者在依法享受国家规定的节假日期间，视为提供了正常劳动应当支付最低工资。”证成过程中需要先找准该新业态工作的具体作息模式与传统用工的差别，再按照法律规定做出休假是否属于正常工作的判断。如果从业者属于非持续性的零工状态，那么就难以得出法定节假日休假属于正常工作的结论，也无法得出从业者在法定节假日期间享受最低工资待遇的结论。从中不难看出，要结合新就业形态具体情形的特点来判定小前提，然后代入到涉及劳动法具体制度适用的大前提当中，才能得出恰当的结论。

　　（二）提炼小前提中新就业形态具体情形的特征选择

　　事实上，国内外在新就业形态的类型化与从属性的特征化方面积累了丰硕的研究成果，已汇集成小前提的特征库，为小前提的判断提供了可靠的依据。大量的研究已经对新就业形态进行了充分的类型化划分。例如，欧洲改善生活与工作条件基金会在全欧洲范围内对新就业形态进行了研究，并将不同类型新就业形态分为了九个大类。也有研究对我国新就业形态提出了七个类型的划分。而从属性特征正是划分新就业形态的主要标准。正如前文所述，现有研究在传统的人身从属性、经济从属性与组织从属性上都进行了深入的解析，并通过大量案例细化和丰富了从属性的内涵与元素。例如，美国的Borello测试的十三项认定因素与英国劳动法庭运用的十八项认定因素皆涉及新就业形态从属性的特点，为单阶证成当中分析小前提提供了丰富的素材。在解决类似于特定新就业形态工作法定节假日是否适用最低工资保障的具体问题时，美国的Borello测试与英国劳动法庭不约而同地选择从新就业形态的特征库中选择工作时间安排自主程度与工作的持续性作为判定从属性的标准，自然可以将其作为对“节假日休息是否可以视为正常工作”的分析素材。当然，繁杂的新就业形态从属性与灵活性特征必然会不断给劳动法具体制度的适用带来新的挑战。

　　因此，单阶化证成需要对小前提有一个准确的提炼，应对新就业形态的特点进行充分列举并做有侧重的筛选。假如存在这么一个待证议题：在不完全劳动关系中的外卖骑手在待命时间内受到伤害是否能够享受职业伤害方面的保障。按照三段论模式进行论证，大前提是职业伤害保障适用于不完全劳动关系的外卖骑手的工作时间，相关适用关系在《56号文》第2条第9款当中已经得到承认。小前提是不完全劳动关系的外卖骑手的待命时间是否属于工作时间。如果小前提将待命时间定性为工作时间，那么职业伤害保障就适用，反之则不然。笔者曾撰文指出，在外卖骑手待命的场景中，既受控于平台（受控性），同时并未实际劳动（空闲性），还对外表现为平台的一员（业遂性），且三性并重。将受控性和业遂性代入小前提当中便可以比较容易地得出外卖骑手的待命时间为工作时间的判断，进一步可以推导出适用职业伤害保障的结论。但将空闲性代入小前提当中，结论可能恰恰相反。因此，对外卖骑手待命时间的特点进行提炼的侧重方向决定了整个命题的结论。从中不难看出，当小前提当中新就业形态情形各异且每个场景都存在大量细致的特征时，如果不加侧重地全部纳入论证的考量范围，必然导致混乱。

　　（三）归纳大前提中劳动法具体制度的价值导向

　　有鉴于此，大前提当中劳动法具体制度的价值导向，直接影响着从新就业形态具体情形的众多特征当中提取关键要素的侧重方向，从而决定着结论的走向。大前提当中的不同劳动法规范存在不同的利益保护侧重点。以英国近年来的Uber案和Deliveroo案为例，表面上看两案具体诉求大体相似，都是劳动者要求法院承认其工人（worker）身份，且都是由最高法院进行的终审，但判决结果却大相径庭。两案所涉的平台类型接近但对权益保护的诉求存在明显区别，Uber案涉及的是新就业形态劳动者的个体权利（劳动报酬、休假等），而Deliveroo案诉求集中在劳动者的集体权利（结社权）。法官在Uber案中抛开劳资合同的文本内容，重点 　　易言之，劳动法具体制度的权益保护侧重点可以作为从新就业形态具体情形的众多特征当中提取要素的“最大公因数”，从而引导小前提当中素材选取的侧重，让论证结论能够在制度追求与现实需求之间实现统一。再以解雇保护制度是否适用于新就业形态用工关系的议题为例。通常认为，本议题的大前提为解雇保护制度适用于劳动关系，小前提是新就业形态属于不完全劳动关系而非劳动关系，所以二者不存在适用关系。但把大前提根据权益保护侧重点进行初步分拆，至少可以分为基于反歧视的解雇保护制度和基于劳动合同持续性的解雇保护制度（例如正当事由、经济补偿金）两类子制度。以基于反歧视的解雇保护制度进一步地分析，如果新就业形态劳动者因为民族、性别或残疾等原因被平台解除关系，那么此情形是否适用于相应的解雇保护制度。此议题的大前提为基于反歧视的解雇保护制度适用于就业歧视，小前提是新就业形态劳动者因为民族、性别或残疾等原因被平台解除关系属于就业歧视。《中华人民共和国宪法》第二章早已设立了广泛适用的平等保护原则，任何情形皆不得存在歧视行为。在宪法的统领下，与劳动相关的我国法律法规（如《劳动法》《就业促进法》《工会法》以及《妇女权益保障法》等）都纳入了反歧视的理念与规定，而且《56号文》第二条第一款从平等权保护的角度把新就业形态纳入反就业歧视的保护当中。因此，上述议题的小前提应是成立的，自然可以得出基于反歧视的解雇保护制度适用于新就业形态的歧视性解除情形的结论。但若以基于劳动合同持续性的解雇保护制度（例如正当事由、经济补偿金）来分析新就业形态用工合同到期解除的问题时，就需要侧重于灵活性的特征，那么就未必能够得出二者之间存在适用关系的结论。是故，只有先深入分析劳动法具体制度所侧重保护的权益，并以此选择新就业形态具体情形的相关特征作为论证考量的主要因素，方可进一步开展高度对应的单阶化证成。五、结论

　　关于新就业形态是否适用劳动法的问题，现有的论证方法虽然采用了看似逻辑严密的一套多阶递进式三段论证成体系，却存在明显的缺陷。首先，多阶论证过于依赖劳动关系的从属性要素作为基本门槛。然而，劳动关系的认定标准产生于20世纪初工业生产的用工模式，已无法适应时下新就业形态的用工特点。即使对劳动关系的认定要素（从属性）进行扩展与完善，也难以全面涵盖新就业形态的多样性。从属性标准的模糊性导致部分新就业形态无法被认定为劳动关系，进而影响了劳动法的适用。其次，多阶论证的证明链条过长带来信息损耗的问题，影响论证的准确性和有效性。当进入后续阶段来论证劳动法具体制度适用于新就业形态用工具体情形时，只需证明劳动法具体制度属于劳动法与用工具体情形属于新就业形态即可，劳动法具体制度与新就业形态具体用工情形特征都不再纳入论证的大小前提当中，由此得出的相关结论显然不具科学性。《56号文》跳过了劳动法概括适用的证成环节，在对新就业形态用工关系分类进行证成后，直接为不完全劳动关系的情形提供了七个方面的制度保障，为新就业形态的劳动保护提供了新的思路。时下，进一步审视劳动法适用的基本逻辑仍然必要，需要在《56号文》三阶论证的基础上继续简化论证链条为单阶化证成，从而提高劳动保护的适配性。在进行证成准备时，既要充分细化和准确判断劳动法具体制度侧重保护的权益，又要在充分汲取现有从属性研究的丰富成果的基础上，有侧重地归纳和选择新就业形态具体场景的特征作为论证适用相关规则的考量因素。在进行三段论证成时，要通过维护大小前提目标遵循的一致性来保障证成结论对实际需求的有效回应。

作者：闫冬（北京外国语大学法学院教授、法学博士）

来源：《政治与法律》年第8期“主题研讨——劳动关系从属性理论再研究”栏目。

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